Spor ve Hukuk

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, eşcinsel olduğu gerekçesiyle hakemlik görevine son verilen futbol hakemi Halil İbrahim Dinçdağ’ın tazminat talebini oy çokluğuyla reddetti.

Ne yazık ki çoğunluk üyeleri, klasik şekilde, hiçbir gerekçe sunmadan karar düzeltme talebinin yasal koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle reddine karar vermişler.

Azınlıkta kalan Yargıtay üyesi ise karar düzeltme talebinin iki gerekçeyle kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiş:

• Cinsel yönelimi nedeniyle davacıya hakemlik görevi verilmemesi biçimindeki uygulamanın, davacının özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile ayrımcılık yasağı kapsamında kaldığından davacı lehine uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerekmektedir.
• Yargıtay’ın bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanması, davacının temel hak ve özgürlüğünü kısıtlar niteliktedir.

Karşı oy sahibi üye, “Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı ile Ayrımcılık Yasağı yönünden yaptığı değerlendirmede Anayasa Mahkemesinin [Z.A. Başvurusu, B.No: 2013/2928, 18/10/2017 künyeli kararındaki Üye …’ın karşı oy görüşünden yararlandığını” belirtmiş. Anayasa Mahkemesi’nin ilgili kararında birden çok karşı oy var. AYM’nin kararına baktığımda, Yargıtay üyesinin AYM Başkanvekili Engin Yıldırım‘ın görüşlerinden etkilendiğini gördüm.

Bu karar bugün medyada haber oldu.

Kararı Yargıtay’ın sitesinde aradım ve buldum.

Aşağıda kararı paylaşıyorum. Kararın altında ise Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin konuyla ilgili ilk kararını paylaşacağım.

Kararı paylaşmadan önce, Halil İbrahim Dinçdağ‘ın önündeki yolu kısaca anlatayım.

Karar düzeltme talebinin reddi ile birlikte, iç hukuk yolları tükenmiş oldu. Dinçdağ, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunacaktır. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyu reddederse, Dİnçdağ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuracaktır.

Anayasa Mahkemesi’nin kararını merakla bekliyorum. Türk sporcu açısından çok büyük önemi olacak. Maalesef Türkiye’de sporda ayrımcılık, eşcinsel hakları hiç tartışılmıyor. Bu bireysel başvuru, belki AİHM başvurusunun ardından Türk spor kamuoyu bu konuyu tartışmaya başlar. Türk spor hukuku açısından yeni bir dönemin başlayacağına inanıyorum.

Birkaç hususa daha değinmek istiyorum.

Türkiye’de yargı kararları anonimleştiriliyor. Davanın tarafları üç nokta (…) ile saklanıyor. Ayrıca yer, mekân isimleri de siliniyor. Hatta ilk derece ve yüksek yargı kararlarının esas ve karar numaraları da gizleniyor. Birçok kararda Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarının başvuru numaralarının silindiğini gördüm.

Yargıtay, aşağıda paylaşacağım kararda da tarafların isimlerini anonimleştirmeye çalışmış ama becerememiş.

Karşı oyun ilk paragrafında davanın tarafları açık edilmiş.

Paragraf şöyle:

“Dava; davalı … Federasyonuna (TFF) bağlı futbol hakemi olarak görev yapmakta olan davacıya, psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle askerlik ödevinden muaf tutulması sonrası ortaya çıkan cinsel yönelimi dolayısıyla TFF Trabzon İl Hakem Kurulunca görev verilmemesi nedeniyle zarara uğradığından bahisle maddi; davacıya uygulanan ayrımcı muamele ile cinsel yöneliminin açığa vurulmasından dolayı ayrımcılık yasağı (eşitlik ilkesi) ile özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlali nedeniyle de manevi tazminat istemine ilişkindir.”

TFF kısaltmasını ve futbol ifadesini görünce, davalının Türkiye Futbol Federasyonu olduğunu hemen anlıyoruz.

“eşcinsel” ve “Trabzon İl Hakem Kurulu” ifadelerini internette arayınca karşımıza sadece Halil İbrahim Dinçdağ’ın ismi çıkıyor.

Maalesef Adalet Bakanlığı kararları anonimleştirmeyi öğrenemedi. Umarım en kısa zamanda bu işi düzgün yapmaya başlarlar.

Kararı aşağıda paylaşıyorum.

Karardaki linkler, orijinal metinde yer almamaktadır. Ben linkleri ekledim. Kararda atıf yapılan Danıştay, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına erişebilirsiniz.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 08/03/2021, 2020/3822 E. , 2021/1035 K.

Taraflar arasındaki haksız eylem nedeniyle maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 30/09/2020 gün ve 2020/2480-2020/3106 sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’un 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin reddine ve aynı kanunun 442/3. ve 4421 sayılı Kanunun 2. ve 4/b-1. maddeleri gereğince takdiren 490,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak hazineye gelir kaydedilmesine ve aşağıda yazılı ret karar harcının karar düzeltme isteyene yükletilmesine 08/03/2021 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; davalı … Federasyonuna (TFF) bağlı futbol hakemi olarak görev yapmakta olan davacıya, psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle askerlik ödevinden muaf tutulması sonrası ortaya çıkan cinsel yönelimi dolayısıyla TFF Trabzon İl Hakem Kurulunca görev verilmemesi nedeniyle zarara uğradığından bahisle maddi; davacıya uygulanan ayrımcı muamele ile cinsel yöneliminin açığa vurulmasından dolayı ayrımcılık yasağı (eşitlik ilkesi) ile özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkının ihlali nedeniyle de manevi tazminat istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi; davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporunun, TFF Merkez Hakem Kurulu İç Talimatnamesi’nin 25. maddesindeki “Sağlık problemleri nedeniyle askerlikten muaf tutulanlar hakemlik yapamazlar.” şeklindeki düzenleme uyarınca geçerli sağlık raporu bulunmadığından bahisle davacıya hakemlik görevi verilmediği gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 04/07/2018 tarihli ve 2016/7938 Esas, 2018/5283 Karar sayılı ilamıyla, tarafların diğer temyiz itirazlarını reddetmiş, ancak Türk Medeni Kanunu’nun 24. ve Türk Borçlar Kanunu’nun 58. maddelerinde belirlenen kişisel haklar kapsamında kalmadığı düşüncesiyle davacının manevi tazminat talebinin tümden reddedilmesi gerektiğinden bahisle kararı bozmuş, davacı vekilinin karar düzeltme istemini de reddetmiştir.

Bozmaya uyan mahkemece Dairemizin bozma gerekçeleri doğrultusunda davacının manevi tazminat talebi reddedilmiş, bu karara karşı davacı vekilinin temyiz istemi, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 30/09/2020 tarihli ve 2020/2480 Esas, 2020/3106 Karar sayılı ilamıyla, kararın bozma ilamına uygun olduğundan ve delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden reddedilerek ilk derece mahkemesi kararı onanmıştır.

Temyiz ilamında bildirilen gerekçe hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin karar düzeltme istemi oy çokluğuyla reddedilmiştir. Sayın Çoğunluk ile hangi gerekçelerle aynı düşüncede olmadığımı aşağıda iki başlık altında izah edeceğim:

A) Dava konusu uygulama nedeniyle davacının özel hayat ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediği,

B) Temel hak ve özgürlükler ile usuli kazanılmış hakkın korunması ilkesi çatıştığında/yarıştığında hangisine üstünlük tanınması gerektiği.

A) Özel Hayat ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı ile Ayrımcılık Yasağı Yönünden Değerlendirme (Bu başlık altındaki değerlendirmeler ve atıf yapılan kararlar için Anayasa Mahkemesinin [Z.A. Başvurusu, B.No: 2013/2928, 18/10/2017] künyeli kararındaki Üye …’ın karşı oy görüşünden yararlanılmıştır.)

a) Dava Konusu Olay

TFF’ye bağlı futbol hakemi olarak görev yapmakta olan davacı, psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle askerlik ödevinden muaf tutulmuş, bu muafiyet sonrası cinsel yönelimi öğrenilmiş, doğrudan veya dolaylı şekilde dosyadan anlaşıldığı ve Dairemizin de davacının maddi tazminat talebini değerlendirirken kabul ettiği üzere cinsel yönelimi nedeniyle kendisine İl Hakem Kurulunca görev verilmemiştir. Bu muameleden sonra davacı hakemlik görevini icra edemez hâle gelmiş, iş ve meslek hayatı ile özel yaşamı bu durumdanolumsuz etkilenmiştir. Davacının bu sorunları yaşamasında, askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporu sunduktan sonra TFF Merkez Hakem Kurulu İç Talimatnamesi’nin 25. maddesindeki “Sağlık problemleri nedeniyle askerlikten muaf tutulanlar hakemlik yapamazlar.” şeklindeki kural uyarınca geçerli sağlık raporu bulunmadığından bahisle hakemlik görevi verilmemesinin belirleyici olduğu anlaşılmaktadır.

Davacıya hakemlik görevi verilmemesinde cinsel yönelimi (eşcinsel olması) belirleyici tek etken olduğundan ayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle davacının cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğradığı yönündeki iddiasının Anayasa’nın 10. ve 20. maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir.

Davalı tarafın savunmalarında, davacının eşcinsel olması nedeniyle hakemlik görevi verilmediği iddiaları kabul edilmese de dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporunu il hakem kuruluna sunduktan sonra sağlık sorunları ve mevzuat gerekçe gösterilerek çeşitli bahanelerle ayrımcı muameleye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının maruz kaldığı muamele, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarında ayrımcılık nedeni olarak kabul edilen cinsel yönelimle doğrudan bağlantılıdır.

b) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesi, “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14. maddesi “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” hükümlerini amirdir.

Kamusal görev üstlenme, AİHS ile güvence altına alınan bir hak değildir. Ancak AİHM, kişilerin kamuda veya özel sektörde iş bulmalarının zorlaştırılmasını veya engellenmesini veya belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesini özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında incelemektedir.

AİHM ayrımcılığı, “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” şeklinde tanımlamaktadır (AİHM; Zarb Adami & Malta, B. No: 17209/02, 20/06/2006, § 71; Kiyutin & Russia B. No: 2700/10, 10/03/2011 § 59). AİHS’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık “objektif ve makul bir haklılığa” sahip değilse veya “meşru bir amaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak istenen meşru amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulamıyorsa Mahkeme’ye göre ayrımcılık söz konusudur (AİHM; Abdulaziz, Cabales and Balkandali & The United Kingdom, B. No: 9214/80, 25/05/1985, § 72; Marckx & Belgium, B. No: 6833/74, 13/06/1979, § 33). Burada kamusal yarar ile kişinin ihlal edilen hakkı arasında adil veya makul bir denge kurulmaya çalışılmaktadır.

AİHS’nin 14. maddesinde açıkça sayılmamasına karşın AİHM, cinsel yönelime ve cinsiyet kimliğine yönelik ayrımcı uygulamaları bu madde kapsamında koruma altına almaktadır. Mahkeme, cinsel yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabul edilebilmesi için kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve farklı topluluklar arasındaki muamele farklılığının yalnızca cinsel yönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğunda AİHS’nin 14. maddesinin ihlali sonucuna ulaşmaktadır (AİHM; E.B. & France [BD], B. No: 43546/02, 22/01/2008 § 91, 96; Fabris & France [BD], B. No: 16574/10, 07/02/2013, § 56; Karner & Austria, B. No: 40016/98, 24/07/2003; Pajić & Croatia, B. No: 68453/13, 23/02/2016, § 83; X. & Turkey B. No: 24626/09, 09/10/2012, § 57).

AİHM’ye göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır (AİHM; Özpınar & Turkey, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 72). Özel hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmek için diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirme hakkı olduğu vurgulanmıştır (Özpınar & Turkey, § 47-48).

Mesleki hayat kapsamındaki faaliyetlerin de özel hayat kavramına dâhil olduğunu kabul eden AİHM’ye göre özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olacaktır (AİHM; Y.Y. & Turkey, B. No: 14793/08, 10/03/2015, § 57; Schlumpf & Switzerland, B. No. 29002/06, 08/01/2009, § 77-78). Kişinin özel yaşamındaki davranışları ve sosyal ilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine olumsuz etkilerinin somut olarak ortaya konulmadığı hâllerde özel hayatın gizliliğine saygı duyulmasını isteme hakkının ihlali söz konusudur (AİHM; Smith and Grady & The United Kingdom, B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 § 97-98; Lustig-Prean and Beckett & The United Kingdom, B. No: 31417/96 ve 32377/96, 27/09/1999, § 90; Beck, Copp and Bazeley & The United Kingdom, B. No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99, 22/10/2002; Perkins and R. & The United Kingdom, B. No: 43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002). Örneğin AİHM; bir hâkimin özel hayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, yaptığı aşırı makyaj vs. ön plana çıkarılarak meslekten çıkarılmasını incelediği bir başvuruda, söz konusu hâkimle ilgili iddiaların bu kişinin mesleğini icrasına etkisinin somut olarak ortaya konulamadığı hususunu vurgulayarak AİHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Özpınar & Turkey, § 72).

c) Anayasal Durum, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Uygulaması

Anayasa’nın 10. maddesi gereğince “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. … Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi, AİHS’nin 14. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına göre daha kapsayıcı olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden bağımsız olarak da ileri sürülebilecek öznesi herkes olan temel bir ilkedir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur. Kaldı ki maddede ayrımcılık sebepleri “ve benzeri sebeplerle” ibaresi ile ucu açık bırakılmıştır. Hukuk kuralları; yaşayan dinamik bir organizmadır, katı ve şekli sınırlara sıkı sıkıya bağlı yorumlandığında çağın şartlarına ve ihtiyaçlarına çözüm getirmeleri mümkün değildir. Bu açıdan bakıldığında Anayasa’nın 10. maddesinde ucu açık, yoruma elverişli ve esnek bir ayrımcılık temeli benimsendiğinden cinsel yönelimin de bu kapsamda kaldığını kabul etmek gerekir. Çünkü cinsel yönelim; ırk, cinsiyet, köken, renk kadar ciddi bir ayrımcılık temeli olarak özel hayatın mahrem yönlerinden birini oluşturur (AYM; Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32; Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin Karaman, B. No: 2012/1205, 08/05/2014, § 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri, B. No: 2014/16838, 09/09/2015 § 82).

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası uyarınca “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir…” Anayasa’ya göre özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkı bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesini güvence altına almaktadır. Bu çerçevede mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata dâhil olduğu hususunda şüphe yoktur. Bireylerin diğer insanlarla ilişki ve etkileşim içinde olduğu mesleki faaliyetlerini yürüttüğü alanlar da özel hayata saygı hakkı dışında tutulmamaktadır (AYM; Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 35). Anayasa Mahkemesi kişilerin mesleki hayatları ile özel hayatları arasında yakın ilişkinin bulunduğunu ve özel hayatı ilgilendiren durumların, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflarda temel alınmasının özel hayata saygı hakkının kapsamında inceleneceğini kabul etmektedir (AYM; Serap Tortuk, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015, § 62; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 41).

AYM’ye göre özel hayat; “…kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…” gibi unsurları koruyarak kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadan hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almak anlamına gelir. Esasen Anayasa’nın 20. maddesi, kişilerin özel hayat ve aile hayatlarına karşı devletin keyfî müdahalelerinin önlenmesini amaçlamaktadır (Bülent Polat, § 62).

Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (AYM; Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/06/2014, § 115; İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56).

Danıştay 12. Dairesi de 07/11/2014 tarihli ve 2011/750 esas, 2014/7169 karar sayılı ilamında; Anayasa’nın 10. maddesindeki “kanun önünde ayrım gözetilmeksizin eşitlik” ifadesine atfen Anayasa’nın 20. maddesinin ihlaline yol açabileceğinden bahisle eşcinsel bir öğretmenin işten atılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

d) Değerlendirme

İdare makamları veya işveren, ayrımcı muameleye görünür gerekçeler ve bahaneler üretebildiklerinden doğaldır ki ayrımcılığın kanıtlanması her zaman kolay değildir. Bu durumda ayrımcı muamelenin hukuka uygun her türlü delille ispatı mümkündür. Somut olayda davacının ayrımcı muameleye uğradığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İl Hakem Kurulunca davacının hakemlik yapma isteği psikoseksüel bozukluk (eşcinsel) teşhisiyle sağlık raporu alması sonrası kabul edilmemiş, ilk derece mahkemesi de bu kabule dayalı olarak davacının hakemlik görevini yapamadığından bahisle maddi tazminata hükmetmiş, hükmün bu kısmını Dairemiz onamıştır. Dolayısıyla kanaatimizce davacıya, benzer durumdaki kişilerden farklı muamelede bulunulduğu sübuta ermiştir.

Davacının cinsel yönelimi nedeniyle aynı veya benzer konumda olan diğer kişilerden farklı bir muameleye uğradığı tespitinden sonra ikinci aşama olarak bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup olmadığına bakılmalıdır. Davacının hakemlik görevine iade talebinin reddedilmesi, mesleki yetersizlik veya bununla ilgili bir nedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili tercihinden kaynaklanmıştır. Eşcinsel olan bir kişinin, mevcut mevzuat uyarınca hakemlik görevini yapamayacağını öngören bir kural veya bu yönde bir iddia da bulunmamaktadır.

Öte yandan, cinsel yönelimi nedeniyle davacıya hakemlik görevi verilmediğini ve bu durumun kamuoyu tarafından öğrenildikten sonra davacının kamuda görev almasının veya özel sektörde çalışmasının artık kolay olmayacağı, özel hayatında da sorunlar ve dışlanma yaşayacağı açıktır. Nitekim davacının bu yönde şikâyetleri de dosya kapsamında yer alan dilekçelerinden anlaşılmaktadır. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri kişiliğinin gelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir hayat alanı olup özel hayat hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Davacı, maruz kaldığı müdahaleyle görevine geri dönememiş ve bu nedenle geçimini sağlamaktan alıkonulmuştur. Bu durum ise kişinin yakın çevresiyle ve diğer insanlarla ilişkilerinde ve niteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetkisini etkileyerek sosyal konumu, saygınlığı ve gelecek beklentileri üzerinde olumsuz sonuçlara neden olabilecek, sosyal ve hukuki dışlanmışlık sonucunu doğurabilecektir. Hukuka saygılı devlet ise bütün bireylere toplumda var olan fırsatlara erişmek için eşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmakla yükümlüdür. Farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktan kurtulması için kişiden, şeref ve haysiyetini ilgilendiren ve kişiliğinin ayrılmaz bir parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesi veya değiştirmesi beklenemez. Bu nedenle somut olayda davacının kişilik haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle manevi tazminat talebinin kabulü gerekir.

B) Usuli Kazanılmış Hak İlkesi Yönünden Değerlendirme

a) Usuli Kazanılmış Hak İlkesinin Bağlayıcılığı

Bilindiği üzere bir davada, mahkemenin veya tarafların yaptıkları bir usul işlemi sebebiyle taraflardan biri lehine doğan ve göz önüne alınması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denir. Bu müessesenin kanuni bir dayanağı bulunmayıp 1960’tan günümüze Yargıtay uygulamaları ile benimsenmiş ve akademik çalışmalarla da kabul görmüş bir ilkedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04/02/1959 tarihli ve 1957/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı yine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 09/05/1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı içtihatları). Usuli kazanılmış hak müessesesi, Yargıtayın bozma ilamına mahkemece uyulduktan sonra bozma ilamının bağlayıcı etkisinin kapsamını belirlemek amacıyla Türk hukuk sistemine girmiştir.

Usuli kazanılmış hak; usul ve esasa yani hukuka uygun karar verilmesinin, yargı kararlarında istikrarın, yargılamanın hızlı sonuçlandırılmasının ve kamu düzeninin sağlanması amaçlarına hizmet eden müessesedir. Yukarıda tarih ve sayıları verilen içtihadı birleştirme kararlarında bu husus şöyle açıklanmıştır:

“Usul Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de Temyizin bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi; Usul Kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.”

Ancak kamu düzeni ve hakkaniyet ilkeleri nedeniyle uygulamada bu hakka birçok istisna getirilmiş ve hakkın kapsamı epeyce genişletilmiş ve genişletilmeye de devam etmektedir. Uygulama ve doktrin tarafından geliştirilen ve sınırları çizilmeye çalışılan bu kurumu, yargılamada uyulması zorunlu bir hak olarak kabul etmek ve katı bir biçimde uygulamak, hakkaniyete aykırı sonuçlar da doğurabilmektedir.
Usuli kazanılmış hak, esasen Yargıtayın bozma ilamı sonrası karar veren ilk derece mahkemesinin yapacağı yargılamanın sınırlarını belirlemek amacı ile gündeme gelmiştir. Böylece, Yargıtay içtihatlarında sıklıkla tekrarlandığı üzere, bozma ilamı ile davanın, usul ve kanuna uygun bir yola sokulması amaçlanmıştır. İlk derece mahkemesince artık Yargıtay tarafından gösterilen ve doğru olduğu kabul edilen usul ve esaslar dairesinde yargılama yapılması zorunlu hâle gelmiştir. İlk derece mahkemesinin bozma ilamına uyması hâlinde artık Yargıtay tarafından gösterilen yolda ilerlemesi beklenir. Böylece; hem yargılamanın, Yargıtayca bozma ilamıyla çizilen esaslar dâhilinde devam ettirilerek doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması amacına ulaşılır, hem de mahkemeler arasındaki hiyerarşi, uyum, kararlardaki istikrar ve dolayısıyla da kamu düzeni sağlanmış olur.

Ancak bütün bu ihtimaller, Yargıtayın usul ve esas bakımından isabetli kararlar verdiği hâllerde geçerlidir. Yargıtay, bozulan karar tekrar önüne geldiğinde yanlış yaptığını fark etmişse yukarıda getiriliş gerekçeleri açıklanan usuli kazanılmış hak müessesesinin amaçları ortadan kalkmaktadır. Yargıtayın, yanlış kararda ısrar etmesi hâlinde yargılamanın doğru, adil ve hızlı bir biçimde sonuçlanması ve mahkemeler arasındaki hiyerarşi ve uyumun sağlanması ilkelerinden artık söz edilemez. Yargı merciince verilen hukuka aykırı bir kararın taraflardan biri lehine hak doğurması kabul edilemez ve usuli kazanılmış hak ilkesi, yanlıştan dönülmemesi için gerekçe olamaz. Tam aksine yanlıştan dönülmesi hâlinde dava doğru mecraya girmiş olur ve hakkaniyetin sağlanması, hukuki alanda istikrar, yargılamanın hızlı sonuçlandırılması ve kamu düzeni ilkeleri gözetilmiş olur.

Bunun içindir ki usuli kazanılmış hak müessesesine sürekli istisnalar getirilmektedir (kanun değişikliği, içtihadı birleştirme kararı, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, kamu düzenine aykırılık, mahkemenin görevi, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, talepten fazlasına karar verilmiş olması, bozma sonrası tarafların açık veya zımni iradeleri ile yargılamanın seyrinin değişmesi, harcın hesaplanmasında hata, maddi hata vb). Bu hâllerde de bozma sonrası taraflardan biri lehine durumlar söz konusu olabilmekte, hakkaniyete aykırı sonuçlar ortaya çıktığından usuli kazanılmış hak kuralı esnetilmeye çalışılmaktadır.
Bu açıklamalar göstermektedir ki Yargıtayın bozma ilamına uyan mahkeme, artık bozma gereğince işlem yapmak zorundadır, ancak bozma sonrası verilen kararın kanun yolu incelemesini yapan merci, özellikle temel hak ve özgürlüklerin üstün tutulması gereken hâllerde verdiği ilk kararından dönebilmelidir.

b) Temel Hak ve Özgürlük ile Usuli Kazanılmış Hakkın Çatışması

Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, Anayasa’nın 20. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddelerinde; ayrımcılık yasağı ise Anayasa’nın 10. ve AİHS’nin 14. maddelerinde düzenlenmiş, önemli temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ile 148. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca AİHS ve eki Protokoller Türk hukuk sisteminin bir parçası hâline gelmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşmaların esas alınacağı açıkça belirlenmiştir. Söz konusu Anayasa değişikliği ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşma niteliğindeki AİHS, normlar hiyerarşisinde kanunlardan daha üstün bir konuma yükseltilmiştir.

Usuli kazanılmış hak müessesesi ise Yargıtay uygulamalarıyla hukuk sistemimizde yer almış, kanuni dayanağı bulunmayan bir ilkedir. Kanun ile düzenlenmiş olsa bile Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi uyarınca temel hak ve özgürlük ile çatıştığında temel hak ve özgürlüğe üstünlük tanınması anayasal zorunluluk iken yargısal içtihatlarla hukuk sistemine girmiş olan usuli kazanılmış hak ilkesine üstünlük tanımak mümkün değildir. Bu nedenle, Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davalının temel hak ve özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu düşüncesinde olduğumdan bu nedenle de ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği kanaatindeyim.

Sonuç itibarıyla;

a) Cinsel yönelimi nedeniyle davacıya hakemlik görevi verilmemesi biçimindeki uygulamanın, davacının özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı ile ayrımcılık yasağı kapsamında kaldığından davacı lehine uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği,

b) Dairemizin bozma ilamına uyulmak suretiyle yeni bir karar verildiğinden bahisle, başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak ilkesi gözetilerek ilk derece mahkemesi kararının onanmasının, davacının temel hak ve özgürlüğünü kısıtlar nitelikte olduğu,

Düşünceleriyle, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüyle Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 30/09/2020 tarihli ve 2020/2480 Esas, 2020/3106 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle karar düzeltme talebinin reddi yönündeki Sayın Çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum. 08/03/2021.

– – – – –

Aşağıda Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin konuyla ilgili kararını paylaşıyorum.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 04/07/2018, 2016/7938 E., 2018/5283 K.

Davacı … vekili Avukat … tarafından, davalı … aleyhine 05/11/2010 gününde verilen dilekçe ile haksız fiilden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 29/12/2015 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, haksız fiilden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; davacının … İl Hakem Kurulunda il hakemi olarak görev yaptığını, 2008 yılında askere gittiğini ve 2009 yılında askerliğe elverişli olmadığından terhis edildiğini, daha sonra askerliğe elverişli olmaması nedeniyle davacıya maç verilmediğini, davacının psikoseksüel bozukluk nedeniyle askerliğe elverişli olmadığına ve bu durumun bir sağlık sorunu olmadığına ilişkin doktor raporunu sunmasına rağmen maç verilmemeye devam edildiğini, bu durumun ayrımcılık yasağının ihlali niteliğinde olduğunu, sonraki sezonda hakemlik yapabilmesi için gerekli olan atletik teste alınmadığını, 29/04/2009 tarihinde davalı tarafından … İl Hakem Kuruluna yazı gönderilerek davacı hakkında … Merkez Hakem Kurulu Hakemliğe Giriş Ünvan ve Klasmanlara Ayrılma İle Vize Yenileme Kural, Prensip ve Yöntemleri İç Talimatı’nın 25. maddesi gereğince işlem yapılması istenildiğini, davacının sınava alınmaması nedeniyle itiraz dilekçesi gönderdiğini, bu başvuru sonrasında davalının dilekçeyi basına sızdırdığını ve gazetelerde davacı hakkında haberler yapıldığını, davacı tarafından daha sonra verilen dilekçelere cevap olarak davacının atletik test koşu ve mazeret hakkını kullanmadığı için görev alamadığı ifadelerinin yer aldığını, davacının bu hakkı kullanması halinde elde edeceği hakkın il hakemliği yapmaktan ibaret olduğunu, oysa davacının atletik testlere katılımı sağlanmayarak klasman hakemliğine yükselme hakkının ortadan kalktığını, davalının bu kararının eşitlik ilkesine, özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkına, ayrımcılık yasağına aykırı olduğunu, davacının cinsel kimliğinin deşifre edilmesi nedeniyle hakemlik yapamadığını, uzun yıllardır icra ettiği radyoculuk mesleğini yapamadığını, davalının bu eylemleri nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek; oluşan maddi ve manevi zararın tazminini talep etmiştir.

Davalı vekili; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davacıya mazeret sınavına ilişkin tebliğlerin yapıldığının davalı tarafından ispat edilemediği, bu nedenle davalının kusurlu olduğu, davacının sezonda görevlendirildiği maç sayısı hususunda yazılan yazılara net cevaplar alınmadığı için kesin ve net olarak zararının tespit edilemediği, 818 sayılı BK’nın 42. maddesi gereğince maddi tazminatın mahkemece takdir edilmesi gerektiği, davacının radyoculuk yapamaması ile dava konusu olay arasında irtibat bulunduğu, davacının klasman hakemliğine yükselme hakkının olduğu, davacının cinsel kimliğinin davalı tarafından basına sızdırıldığı ve ifşa edildiği hususlarının ispatlanamadığı, ancak davacının askerlik dönüşünde … Merkez Hakem Kurulunun İç Talimatının 25. maddesinde “sağlık problemleri nedeniyle askerlikten muaf tutulanlar hakemlik yapamazlar” hükmü gereğince davacının hakemliğe engel teşkil etmeyen durumuna rağmen bu sebeple kendisine 2009/2010 sezonunda hakemlik görevi verilmediği, daha sonra davalı tarafça bu hususun sağlık sorunu olmadığı şeklinde İç Talimat 25. maddesinin yorumlanarak internet sitesinde ilgilinin hakemlik yapmasına engel bulunmadığı şeklinde düzeltme yapıldığı, bu süreçte davalı tarafın iç talimat maddesini yanlış yorumlamak suretiyle davacının görev yapmasını kısa bir süre için de olsa engellediği, bu şekilde davacının manevi yönden zarar görmesine yol açıldığı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Manevi tazminata karar verilebilmesi için BK 49 (TBK’nun 58) maddesindeki koşulların oluşması gerekir.

Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar, manevi tazminat verilebilecek olguları sınırlamıştır. Bunlar, kişilik değerlerinin zedelenmesi (TMK 24), isme saldırı (TMK 26), nişan bozulması (TMK 121), evlenmenin feshi (TMK158), bedensel zarar ve ölüme neden olma (BK 47) durumlarından biri ile kişilik haklarının zedelenmesidir (BK 49). Bunlardan TMK’nın 24. maddesi ile BK’nın 49. maddesi daha kapsamlıdır. TMK’nın 24. maddesinin belli yerlere yollaması nedeniyle böyle bir durumun bulunduğu yerde, onu düzenleyen kurallar (örneğin; TMK 26, 174, 287); bunların dışında BK’nın 49. maddesi uygulanır.

TMK’nın 24. ve BK.49 (TBK’nın 58) maddesinde belirlenen kişisel çıkarlar, kişilik haklarıdır. Kişilik hakları ise, kişisel varlıkların korunmasıyla ilgilidir. Kişisel varlıklar, bedensel ve ruhsal tamlık ve yaşam ile nesep gibi insanın, insan olmasından güç alan varlıklar ya da kişinin adı, onuru ve sır alanı gibi dolaylı varlıklar olarak iki kesimlidir. Tekniğin gelişimi ve yaşam koşullarına göre belirlenmiş varlıklar, açıklanan olgularla çevrelendirildiğinde, davaya konu olayın bu çerçeve dışında kalması durumunda manevi tazminat isteği reddedilmelidir.

Davaya konu olayda; olayın gelişim şekli bir bütün olarak değerlendirildiğinde manevi tazminat koşulları oluşmamıştır. Şu durumda; manevi tazminat isteminin tümden reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi doğru değildir. Kararın açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) sayılı bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının ilk bentte gösterilen nedenlerle reddine ve davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 04/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.