Spor ve Hukuk

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), “sporda insan hakları” konusunda çok önemli bir karar verdi.

AİHM, Güney Afrikalı atlet Caster Semenya’ya karşı ayrımcılık yapıldığına ve Semenya’nın özel hayata saygı hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verdi.

AİHM’nin kararını değerlendirmek için öncelikle Semenya’yı AİHM’ye başvurmaya zorlayan süreci öğrenmek gerekiyor.

Caster Semenya, kadınlar 800 metrede iki kez Olimpiyat şampiyonu ve 3 kez Dünya Şampiyonu olmuş çok başarılı bir atlet.

Semenya’yı diğer kadın atletlerden ayıran önemli bir özelliği var. Semenya’nın bedeni, hiperandrojenizm adı verilen sıradışı bir genetik farklılıktan dolayı yüksek düzeyde testosteron salgılıyor. Semenya’nınki gibi sıra dışı genetik özelliklere tıp dilinde Farklı Cinsel Gelişim, kısaca DSD deniyor. Adından da anlaşılabileceği üzere, Semenya gibi sporcular çoğunlukta görülen cinsiyet gelişim özelliklerinden farklı bir gelişim gösteriyorlar.

Dünyada atletizm faaliyetlerinin yönetiminden sorumlu olan federasyon -o zamanki adıyla IAAF (bugün World Athletics)- 2009 yılında düzenlenen Dünya Şampiyonası’ndan sonra Semenya’nın cinsiyeti hakkında şüpheler bulunduğu gerekçesiyle Semenya’ya cinsiyet testi uyguladı. IAAF, Semenya’nın testosteron değerlerini düşürmesi gerektiğine karar verdi.

2011 yılında, IOC ve IAAF Hiperandrojenizm Talimatı başlıklı bir düzenlemeyi hayata geçirdi. Bu Talimat’a göre, kadın kategorisinde yarışmak isteyen sporcuların testosteron hormon seviyesi, Talimat’ta öngörülen oranı geçmemeliydi. Doğuştan da olsa testosteron hormon seviyesinin, Regülasyon uyarınca izin verilen miktardan fazla olması halinde, testosteron hormon seviyesinin düşürülmesi için tıbbi müdahaleyi zorunlu kılınmıştı. Hiperandrojenizm Talimatı uyarınca kadın kategorisinde yarışmak isteyen sporcuların testosteron hormon seviyelerini 10 nmol/L’in altına düşürmeleri gerekiyordu.

2015 yılında, CAS, Hintli sporcu Dutee Chand’ın başvurusu üzerine, IAAF’in Hiperandrojenizm Talimatı’nı askıya aldı, talimatın yürürlüğünün durdurulmasına karar verdi. CAS, hiperandrojen sporcuların daha avantajlı olduklarının bilimsel verilerle ispatlanamadığını, bu sporcuları hormon tedavisi uygulamaya zorlamanın gerekli ve orantılı bir müdahale olmadığını açıkladı.

23 Nisan 2018 tarihinde, IAAF daha sert bir düzenlemeyi hayata geçirdi. IAAF, DSD Talimatı ile, cinsiyet gelişimi bakımından belirli özelliklere sahip sporcuların, uluslararası yarışmalara katılması için bazı kriterler getirdi. Bu Talimat’a göre, belirli cinsiyet gelişim farklılıklarına sahip olan ve DSD Talimatı uyarınca “46 XY DSD” olarak nitelenen sporcular, yarışmalardan önce en az altı ay boyunca, doğuştan sahip oldukları testosteron hormonunu 5 nmol/L seviyesinin altına düşürmelilerdi. Bu şartın gerçekleşmemesi halinde, sporcular 400 metre, 400 metre engelli koşu, 800 metre, 1500 metre kategorilerindeki yarışmalara katılamayacaklardı.

Caster Semenya, Talimat’ta öngörülen sporcular kapsamında olmadığını ve söz konusu hormon tedavisinin sağlığa zararlı yan etkileri bulunduğunu savunarak hormon tedavisi uygulamayı reddetti.

18 Haziran 2018 tarihinde, Semenya IAAF’nin DSD Talimatı’nın iptali talebiyle CAS’a başvurdu.

30 Nisan 2019 tarihinde, CAS, Semenya’nın davasını reddetti.

CAS, oyçokluğu ile, DSD Talimatı’nın ayrımcı olduğunu ama söz konusu ayrımcılığın meşru, gerekli ve ölçülü olduğuna karar verdi.

28 Mayıs 2019 tarihinde, Semenya CAS kararının iptali talebiyle İsviçre Federal Mahkemesi’ne (İFM) başvurdu.

Semenya bu davada cinsiyete dayalı ayrımcılık yapıldığını, insanlık onuruna ve kişilik haklarına aykırı işlemler gerçekleştirildiğini ileri sürdü.

25 Ağustos 2020 tarihinde, İFM iptal davasını reddetti.

İFM, IAAF DSD Talimatı’nın ‘sporda eşitliğin sağlanması’ amacının sağlanması açısından meşru, gerekli, ölçülü bir müdahale teşkil ettiğini değerlendirdi.

İFM, uluslararası tahkim açısından sınırlı değerlendirme yetkisi olduğunu, sadece merkezi Monako’da olan IAAF’nin DSD Talimatı’nın İsviçre kamu düzenine aykırı olup olmadığı ile sınırlı inceleme yapabileceğini açıkladı.

İFM, CAS’ın İsviçre hukukunu uygulamadığını, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu’nda hakem kararlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve İsviçre Anayasası’na aykırılığının iptal sebebi olarak düzenlenmediğini, İFM’nin CAS kararlarını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olup olmadığını incelemek zorunda olmadığını, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığın İsviçre kamu düzenine aykırılık kapsamında incelenemeyeceğini belirtti.

23 Mart 2023 tarihinde, World Athletics, DSD Talimatı’nın değiştirildiğini duyurdu. Yeni Talimat uyarınca, 31 Mart 2023 tarihinden itibaren, ergenlikten sonra cinsiyet değiştirme ameliyatı olanlar uluslararası yarışmalara katılamayacaklar. Hiperandrojen sporcular ise uluslararası yarışmalara katılmak için testosteron seviyelerini kesintisiz 24 ay (değişiklikten önce 12 ay idi) boyunca 2,5 nmol/L (değişiklikten önce 5 nmol/L idi) seviyesinin altında tutmak zorundalar.

AİHM KARARI

Yukarıda süreci anlattıktan sonra, AİHM kararını kısaca aktarayım.

Tarafların iddia ve savunmalarını yazmayacağım. O kadar kapsamlı inceleme makale konusu olabilir. Aşağıda sadece AİHM’nin değerlendirmelerine yer vereceğim.

AİHM, sporda zorunlu tahkim sisteminin hâkim olduğunu hatırlattı. Sporcuların uluslararası federasyonların kararlarına karşı CAS’a başvurmaktan başka imkânları bulunmuyor.

AİHM, CAS kararları ile ilgili başvurularda İsviçre’ye dava açılabileceğini, İsviçre’nin taraf olmaktan kurtulamayacağını belirtti. IAAF’nin (bugün World Athletics) merkezi İsviçre’de olmasa da, CAS’ın tüzel kişiliği bulunmasa da CAS’ın kararlarına karşı İsviçre Federal Mahkemesi’nde iptal davası açılabiliyor. Bu iptal davası açma hakkı, İsviçre’yi CAS kararları bakımından AİHM önünde taraf haline getiriyor.

AİHM, CAS’ın devlet mahkemesi olmaması sebebiyle, devletin taraf olduğu sözleşmeler ile doğrudan bağlı olmadığına işaret etti.

AİHM, CAS kararlarına karşı açılan iptal davalarında İFM’nin dar kapsamlı inceleme yaptığını tespit etti. Her ne kadar İsviçre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin devletin taraf olduğu dikey ilişkilerde uygulanabileceğini iddia etse bile, AİHM, taraf devletlerin AİHS’nin yatay ilişkilerde de uygulanmasını gözetmesi gerektiğini açıkladı.

AİHM, IAAF’nin DSD Talimatı’nın interseks bireylere karşı ayrımcı düzenlemeler içerdiğini ancak Semenya’nın bu ayrımcılığa ilişkin iddialarını ileri sürebileceği, ayrımcılığın ortadan kaldırılmasını talep edebileceği kurumsal ve usuli güvencelerin sağlanmadığını tespit etti.

AİHM, CAS’ın da DSD Talimatı ile ilgili endişelerini dile getirdiğini ancak Dutee Chand’ın açtığı davada verdiği geçici tedbir kararını nedense Caster Semenya davasında vermediğini belirtti. AİHM, CAS’ın Caster Semenya Davası’nda interseks kadınların diğer kadınlar karşısında performans açısından önemli avantaja sahip olduklarının kanıtlanamadığına işaret ettiğini ancak bu şüphenin Caster Semenya lehine sonuç doğurmadığını açıkladı.

AİHM, İFM’nin DSD Talimatı’nın bilimsel temelleri ve bu talimatın uygulanması ile ilgili şüpheleri ortadan kaldırmak için çabalamadığını belirtti. AİHM, İFM’nin kamu düzeni bahanesiyle sınırlı inceleme yaptığını, Semenya’nın itirazlarını kapsamlı şekilde değerlendirmediğini, kapsamlı inceleme yapmadığını dile getirdi. AİHM, interseks bireyler ile ilgili uluslararası sözleşmeleri ve sporda kadınlara, özellikle interseks bireylere ayrımcılık ile ilgili raporları hatırlattı. AİHM, İFM’nin bu sözleşmeleri ve raporları dikkate almadığına dikkat çekti.

AİHM, İFM’nin hormon tedavisinin yan etkileri konusunda hiçbir araştırma yapmadığını belirtti. AİHM, kadınların, yan etkilerden ötürü bu tedaviyi olmaktan imtina ettiklerini, doğum kontrol hapı kullanmadıklarını ancak İFM’nin bunu tespit edecek faaliyette bulunmadığını dile getirdi.

AİHM, ayrımcılık yasağının sadece devletin taraf olduğu dikey ilişkilerle sınırlı olmadığını, devletin yatay (eşitler arası) ilişkilerde de ayrımcılığı önlemekle yükümlü olduğunu, İsviçre’nin bir spor federasyonunun sporculara ayrımcılık yapmasını önlemesi gerektiğini belirtti. AİHM, İsviçre’nin spor federasyonunun ayrımcı uygulamasına karşı gerçek ve etkili koruma sağlayamadığını açıkladı.

AİHM, IAAF’nin DSD Talimatı’nda interseks sporcular ile trans sporcuların aynı kefeye konulduğunu, iki grubun aynı şekilde değerlendirildiğini oysa interseks sporcuların durumunun trans sporculardan farklı olduğunu, İFM’nin bu iki grup arasındaki farkları araştırmadığını, iki farklı grubun aynı şekilde değerlendirilmesinin de ayrımcılık teşkil ettiğine dikkat etmediğini belirtti.

AİHM, Semenya’nın ayrımcılık ve kişilik haklarının ihlali iddialarına rağmen CAS’ın ve İFM’nin kapsamlı inceleme yapmamasını, İFM’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında değerlendirme yapmamasını AİHS md. 13 kapsamında etkili başvuru hakkının ihlali olarak değerlendirdi.

KARARIN SONUÇLARI

AİHM’nin kararı kesin değil. İsviçre Büyük Daire’ye başvurabilir. Uluslararası camiada World Athletics’in İsviçre’yi Büyük Daire’ye başvurmaya ikna etmeye çalıştığı iddia ediliyor.

AİHM’nin kararı, World Athletics’in DSD Talimatı’nı yürürlükten kaldırmadı. Bu Talimat uygulanmaya devam edecek.

AİHM’nin kararı, Caster Semenya’nın pistlere dönmesini sağlamıyor. World Athletics Semenya’yı hormon tedavisi görmedikçe piste kabul etmeyebilir.

Caster Semenya, AİHM kararını gerekçe göstererek tekrar CAS’a başvurabilir ve DSD Talimatı’nın iptalini talep edebilir.

KARARIN ÖNEMİ

AİHM’nin Caster Semenya Kararı birçok açıdan önem arz ediyor. Bu karar spor federasyonlarının hukuk faaliyetlerini, CAS tahkimi sistemini ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin CAS kararlarını değerlendirme yöntemini temelinden değiştirecek.

Mevzuatında CAS’ı yetkili kılan uluslararası federasyonlar, mevzuat hazırlarken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni dikkate almak zorunda kalacak. ‘Sporun özel yapısı’, ‘sporun özerkliği’ ilkeleri ile ‘insan hakları’ karşı karşıya gelecek. ‘Sporda insan hakları’nın temel alınması gerekecek.

CAS, devlet mahkemesi olmaması sebebiyle devletin taraf olduğu sözleşmelerle doğrudan bağlı olmasa bile, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni dikkate almak zorunda kalacak.

İsviçre Federal Mahkemesi, CAS kararlarının iptali talepli davalarda ‘kamu düzeni’ne sığınarak dar kapsamlı inceleme yapma kolaycılığına kaçamayacak. İFM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni de dikkate alacak.

KARARIN TÜRKİYE AÇISINDAN ÖNEMİ

Bugüne kadar AİHM, Türk spor tahkimi ile ilgili az sayıda karar verdi. Maalesef AİHM, bu kararlarında Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu ile Gençlik ve Spor Bakanlığı Tahkim Kurulu’nun etkili başvuru yolu olup olmadığını değerlendirmedi.

AİHM’ye yapılan başvurularda (en azından benim yaptığım başvuruda) spor tahkim kurullarının kararlarına karşı devlet mahkemelerine başvurunun yasaklanmasının etkili başvuru hakkını ihlal ettiği ileri sürülse bile, AİHM bu iddiayı değerlendirmedi.

Bugünden itibaren TFF ve GSB tahkim kurullarının kararlarına karşı AİHM’ye yapılacak başvurularda Caster Semenya Kararı’ndaki ilkelere, tespitlere mutlaka yer verilmeli! Caster Semenya kararı örnek gösterilerek, Türkiye’de spor tahkim kurullarının etkili başvuru yolu olmadığı, bu kurulların kararlarına karşı yargı yolunun kapatılmasının etkili başvuru hakkını ihlal ettiği ileri sürülebilir.